Gli Articoli del Dr. Augusto Ferrero Costa
HEREDEROS FORZOSOS*

Dr. Augusto Ferrero Costa

En relación a las opiniones vertidas últimamente sobre la modificación de diversas disposiciones del Libro de Sucesiones del Código Civil, expresamos nuestro parecer al respecto dando respuesta a las principales interrogantes.

1. ¿Debe eliminarse el testamento ológrafo? 

Nosotros hemos expresado reiteradamente que las ventajas de este testamento están reflejadas en la simplicidad para otorgarlo, así como en la reserva y facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan hablar, ni conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas tímidas expresar libremente su voluntad así como rehacer su testamento cuantas veces fuere necesario. Se puede revocar simplemente destruyéndolo. Además, es de gran utilidad en caso de urgencia.

La protocolización es requisito para que este testamento produzca efectos (artículo 707). El plazo para hacerla es de un año contado desde la muerte del testador, a diferencia del que establecía el Código anterior de dos años para pedirla. Nótese que el plazo no sólo se ha reducido de dos años a uno, sino que además el cómputo ahora es para hacerla en lugar de para pedirla, lo que hace el plazo aún más corto. Esta es la fórmula del Código español, que en su artículo 689 señala que el testamento será presentado dentro de los cinco años de la muerte del testador. En este caso se explica la redacción empleada por la latitud del plazo. Pero en el nuestro, pensamos que al haberse reducido el mismo debió mantenerse la solución anterior. Es más, por más que se trate de un plazo perentorio, pensamos que estamos frente a un error involuntario del legislador, debiendo interpretarse el término del año al momento de presentada la solicitud al juez, y no a la fecha de la resolución de éste, que es un acto ajeno a los interesados que no puede vulnerar sus derechos. La reducción del plazo fue abogada por Lanatta por considerar el anterior demasiado extenso, lo que permitía que se obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión por éstos de la herencia, la partición de ésta e incluso, la disposición de la misma a terceros; la cual, al ser a título oneroso y de buena fe, resulta firme. Es un plazo de caducidad y, como tal, resulta inexorable, no admitiendo interrupción alguna. Así lo ratifican las ejecutorias supremas de 26 de abril y de 22 de mayo de 1944.

Dada nuestra tradición jurídica y por ser el único testamento susceptible de ser otorgado in extremis, somos de opinión que debe mantenerse en el Código, con la modificación explicada respecto a su plazo de caducidad.

2. ¿Debe suprimirse a los descendientes y ascendientes como herederos forzosos, dejando en esta condición únicamente al cónyuge?

Al respecto, debemos recalcar que existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona: aquel que otorga libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del patrimonio a favor de algunos.

La mayoría de las legislaciones latinas son contrarias a la libertad absoluta de testar, consagrando la legítima. Resulta interesante cómo en Argentina, cuya legislación sigue esta línea, se han presentado en el presente siglo varios proyectos de reforma del sistema para suprimir la legítima y dar cabida a la libertad irrestricta para disponer, no habiendo tenido acogida.

De acuerdo a nuestro Código Civil, los herederos forzosos son los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, tal como lo proclama el artículo 724. La otra parte de la herencia, vale decir, la que no está afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está sujeta a limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un extraño, un amigo, un familiar o uno de sus descendientes, sin que por ello disminuya la parte que a este último le corresponde de la legítima. Es más, puede hacerlo para que tenga efectos intervivos, mediante el contrato de donación, o mortis causa, mediante testamento.

La legítima o cuota indisponible, como también se le denomina, tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomización excesiva. Justiniano estableció este derecho para imponer al pater familias el deber moral de garantizar la subsistencia de los suyos. Cunha Gonçalves señala que éste es el verdadero fundamento de la legítima y que, otros argumentos para justificarla como la supuesta copropiedad familiar, o el motivo político de tutelar a la familia como instituto social superior, o la necesidad de tener un nuevo titular de derechos y obligaciones, son más bien fundamentos de la sucesión en general y no de la legítima. Planiol y Ripert nos dicen que en vísperas de la redacción del Código Civil francés, la liberalidad tenía el concepto de una institución peligrosa para el orden social, para la familia del disponente y para éste mismo; por ello se la encerró en reglas tan estrechas como fuera posible, a fin de desalentar a los que tendieran a mostrarse generosos. He allí el fundamento jurídico de la legítima, la cual "aparece como una de las instituciones más adecuadas al mantenimiento de la familia y a garantizar su prosperidad", a decir de los juristas franceses citados.

La protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, sólo la tercera parte de libre disposición (artículo 725). Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legítima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.

Una fórmula conciliatoria respecto al Proyecto que ha sido presentado recientemente al Parlamento para restringir la condición de heredero forzoso al cónyuge, sería la que hemos propuesto en el seno de la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Código Civil -de la que somos miembro-, en el sentido de disminuir la cuota legítima, en todos los casos, a la mitad de la herencia. Significaría un avance importante en el camino de relievar la autonomía de la voluntad. En efecto, con el alargamiento de la vida humana, el derecho sucesorio cede cada vez más su campo al contrato de donación, al extremo que la mayoría de las transmisiones son intervivos. Además, cabe anotar que la modificación del artículo 725 que se propone elude determinar cuál es la legítima del cónyuge, lo que constituye seguramente un error de sistemática.

Nosotros discrepamos con la solución del Proyecto aludido, pues la posición hereditaria del cónyuge ha mejorado sustancialmente con el nuevo ordenamiento en relación al régimen derogado. Así, a saber:


a) El artículo 730 del Código declara que "la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio". Leída aisladamente esta disposición, sin conocer la legislación derogada, parecería sin sentido; pues resulta evidente que son dos derechos totalmente distintos los que tiene el cónyuge supérstite: uno por la liquidación de la sociedad de gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de heredero forzoso. Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la sociedad de gananciales (artículo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los bienes por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). De esa forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar al cónyuge fallecido. Pero la legislación derogada imbricaba ambos derechos al establecer el controvertido artículo 704 lo siguiente: "La legítima del cónyuge es una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales llegan o exceden al monto de la cuota, y ésta se reducirá hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores". Era probablemente la norma de más difícil entendimiento del Código de 1936, y su aplicación exigía complicadas operaciones matemáticas. El planteamiento del artículo consistía en sumar a la cuota hereditaria del cónyuge la parte que le correspondía recibir a título de gananciales. Con ello, se daban dos supuestos: el cónyuge perdía la cuota hereditaria que le correspondía por tener gananciales superiores al monto de la cuota, o ésta se reducía a la cantidad necesaria para que sumada a los gananciales, representara una cantidad igual a la cuota que hubiese recibido como heredero, de no haber tenido gananciales. En ambos casos, la parte de la cuota que le correspondía como heredero legal y que perdía por tener gananciales, pasaba a acrecentar el haber de los demás herederos.

La dicotomía existente en el anterior ordenamiento legal tenía su origen en los anteproyectos pertinentes, los cuales, si bien otorgaban al cónyuge la calidad de heredero forzoso, determinaban la concurrencia de éste con otros herederos necesarios pero sólo en usufructo. Así, éstos preveían que el cónyuge supérstite heredaba en propiedad sólo a falta de los demás herederos forzosos, hermanos y sobrinos. Pero al dictarse el Código de 1936, el cónyuge fue reconocido y protegido casi como un hijo. No obstante, quedó la norma que consagró el artículo 704, que no fue concordada con el nuevo criterio. Resultaba así el cónyuge, en muchos casos, un legitimario sin legítima y un heredero sin herencia, como expresó Lanatta. 

La nueva fórmula del Código, de tratar separadamente el derecho a los gananciales del derecho a suceder del cónyuge, ha sido recogida del sistema alemán, según nos hace saber el ponente en la Exposición de Motivos. Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al Derecho de Sucesiones. Cornejo Chávez concuerda con la solución planteada, expresando que la norma derogada confundía dos derechos patrimoniales enteramente distintos: el de gananciales, que pertenece al cónyuge por derecho propio, y el de legítima, que como ocurre con todo heredero, es una adquisición a título gratuito.

Así, la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes de la herencia del causante, en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues de tener el causante descendientes o ascendientes, el cónyuge concurre con ellos de acuerdo a las normas que se establecen en la sucesión legal. Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero, además, el cónyuge puede declinar a acceder a él, optando por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del causante, o ejercer, copulativamente, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa?habitación donde existió el hogar conyugal.

b) Cuando el cónyuge concurre con hijos y descendientes, su cuota hereditaria es igual a la de un hijo. El legislador no ha considerado la limitación que establecía el artículo 765 del Código derogado, que restringía la cuota uxoria a la cuarta parte de la herencia cuando concurría con hijos y descendientes. 

c) El derecho de usufructo del cónyuge, por el cual puede optar únicamente cuando concurre con hijos y demás descendientes, ha sido mejorado de la cuarta a la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiera obtenido el derecho de habitación sobre el hogar conyugal, y a percibir su renta, en su caso. 

La filosofía de esta norma es permitir al cónyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. Aunque a esta tesis habría que oponerle aquella que señala que para ello los padres gozan del usufructo de los bienes de sus hijos (artículo 423, inciso 8), con la cual estamos de acuerdo. Por ello, nosotros hemos opinado que más sano sería eliminar esta opción. Su existencia plantea problemas de valorización cuando han habido donaciones, que no han sido resueltos por el legislador.

d) El derecho de habitación del cónyuge y a percibir la renta del arrendamiento, en su caso, que le confieren los artículos 731 y 732 del Código, que hemos criticado ampliamente en nuestro Tratado por las dificultades de interpretación que ofrece su redacción y los extremos a los que puede conducir, provocando situaciones inicuas.

3. ¿Debe aplicarse la desheredación a los descendientes y ascendientes en caso que no sean herederos forzosos?

Siendo la desheredación un instituto de aplicación única a los herederos forzosos, resultaría consecuente su eliminación respecto a los hijos y descendientes en caso de no ser considerados como tales.

4. De considerarse sólo al cónyuge como heredero forzoso, ¿deben restringirse las causales de indignidad a solamente dos? 

La indignidad, lejos de ser exclusiva a los herederos forzosos, se extiende a todos los sucesores, sean éstos herederos no forzosos, voluntarios o legatarios.

Por lo tanto, al margen de la reclasificación de las causales de indignidad que hemos propuesto en la Comisión de la que formamos parte, no vemos necesidad de eliminar las tres primeras causales en caso de considerarse al cónyuge como único heredero forzoso.

5. ¿Deben derogarse la colación en un caso de existir un solo heredero forzoso?

La colación es correlativa a la existencia del heredero forzoso y, si tuviera sólo el cónyuge esta condición, no tendría razón de ser la figura de la colación que, precisamente, existe para equiparar a los herederos forzosos respecto a las liberalidades otorgadas por el causante.

6. ¿Deben derogarse varios artículos del Libro de Sucesiones?

No le encontramos mucho sentido a algunas de las derogaciones que se han planteado.

Así, por ejemplo, se ha pretendido eliminar a los herederos voluntarios (artículo 737), cuando éstos heredan por la voluntad del causante, que en este caso difiere de la de la ley.

Por otro lado, se ha pretendido dejar sin efecto las causales de indignidad como causales de desheredación (artículo 747), cuando este postulado fue un gran avance de legislador de 1984. Es decir, se puede declarar indigno a cualquier sucesor únicamente por las causales de indignidad aducidas por los llamados a suceder a falta o en concurrencia con él, y se puede desheredar a un heredero forzoso por las causales de desheredación y por las causales de indignidad establecidas en el Código.

* Inquietudes publicadas en el Homenaje a Javier Vargas, Academia Peruana de Derecho, 2000.


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